李平：古代中国上访的道理、法理与今鉴 ｜ 清华法学202002,全面的分析解答
【作者】 李平（清华大学法学院助理教授，历史学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2020年第2期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：上访在当今中国法治化进程中不得不面对，极具本土特色，且又难以与现代法治理论适配的现象。欲对之加以反思，可从与之相似的传统上访中获得镜鉴，以深入理解其机理、道理。古代上访表现“法外”和“通天”两大特质，且始终呈现官方一面不断试图通过立法将上访程序化并加以防限甚至禁绝，另一方面又总是为之留有缺口，禁而不绝。这种看似矛盾的现象所以出现，一则基于王政的合“理”(道)性要求以及天子作为天下终极明理者的责任。另则也源于政权、治权之争和民众对官僚系统不信任。是可见上访问题不仅关乎治，更关乎政。是故对当下中国上访问题的理论思考不可囿于西学而仅置之于合法性、合宪性之下进行，而应立足于政权正当性，即“理”展开。
关键词：上访法外；通天；理；合理性
一
引言
上访是极具中国特色的现象，同时对当下思想界而言又是一个非常重要且复杂的论题，因为它关乎政治、社会秩序稳定，又与现代法治之间存在不洽，还在于其中包含了历史文化影响。正是因为其重要且复杂，研究必得以深入理解其中所蕴含的深层机理与意义为前提，而不可仅惶惶于寻求头痛医头、脚痛医脚的对策性方案。
纵观当今学界的研究，很多学者已经注意到针对上访问题设立的信访制度在我国是一种“直接调整国家与社会之间关系的总体性机制”，但却很难能够将视野从具体的“问题—对策”模式中超脱出来，即如冯仕政总结的：“也许是因为现实信访问题比较紧迫的缘故，当前关于信访问题的绝大多数研究都是对策性研究，基础研究相对而言比较少。”彭小龙也认为：“至今为止，关于信访的学术文献已有很多，涉诉信访治理却较少在宏观的历史视野和严谨的理论框架中得到研究。”研究者多“在国家治理的整体框架中进行观察”，且以西方理论方法、话语乃至思维方式为出发点。更深层次的反思恰应从对此类出发点的怀疑入手：舶自西方的宪政、法治等学理真的适合用来为当下中国的上访提供理论支撑，特别是正当性支撑吗？
事实上学者们早已明确意识到信访机制的中国特色，例如强世功认为“新中国的法律传统与共产党的国家政权紧密相连、形成了政法不分、互相配合的政法传统。”李宏勃据此认定信访主要是“政法现象或政法问题”，并指出“之所以说信访是一个地道的中国问题，不是说信访的制度是中国特有的，而是说在中国，信访这种制度设计、制度运作、制度功能以及于信访制度相适应的政治文化和意识形态是相当中国化的，或者说是具有中国特色的。”不过亦如梁治平所言：“‘信访’制度是一种重要的有着深厚社会基础的国家制度……这种制度模式与传统的模式非常接近，因此，毫不奇怪，支持这种制度的社会心理和行为方式也与传统极为相似，如各式各样的上访鸣冤、各种形式的上层干预、舆论的介入、高层的批示等。许多动人的故事，如果改变其中人物的语言和服装，一定古今难辨。”
由此可见，信访制度和上访现象的“中国特色”，既有新中国成立以来制度文化的独特性，也受到传统文化的影响。虽说古今上访制度理念、制度、实践与现代社会有着显著，甚至是质的差异，同时古代并无上访或信访之名，但就观念源流今古一脉相承所带来的相关性和现象上的相似性而言，古代上访与当今社会虽有本质差异，但亦颇有可借鉴之处。尤其是早自西周便已形成，至汉唐以后渐趋成熟的传统上访文化和法律制度、处理机制，它们的成因，法哲学层面的“道理”，以及这些机制与机理如何反哺于当下，始终是理论研究的薄弱环节。换言之，如何真正理解古已有之的传统，并使之成为当代乃至未来中国政治文化的助益而非羁绊，理应成为历史与理论反思的重点。只有深入理解了上访这种特殊文化传统产生、运作并足以持续至今背后的“道理”，方才能够获得认识和解决当下问题的基点。本文便要尝试主要基于汉唐时代的“直诉”行为、制度与观念来呈现这个“道理”，并以此为基础重新思考当下中国上访何以在法哲学层面获得“安顿”。
在展开讨论之先有必要对相关概念，如信访、上访、直诉等作出界定。本文所讨论的“上访”泛指所有绕开常规合法诉讼或申诉程序，越级寻求裁决（或曰公断、评理）的行为。这既与现代中国的信访有交集，也涵盖传统社会中的直诉、越诉等。信访是新中国建立后方才出现的新概念、新语词，既指相应的制度文化，也可指称一类社会现象。但信访的内涵要广于上访，严格说来本论所界定出的上访只是信访的一种类型。不少学者留意到信访与苏俄和西方类似制度、法律的相似性，以及较之传统中国上访文化的差异。同时人们大都也倾向于认为当代的信访行为、制度渊源以及内质与古代的直诉、拦轿告状等上访行为存在传承关系。
古代中国存在上访现象和相应的制度设置自无可疑，可是由于古文献中缺乏直接对应的术语，造成了研究古代上访者所讨论的范围缺乏定说。与概念界定困难相应，虽然上访行为和相应制度古已有之，但称谓却并无定制。学界大多把直诉当作古代最典型的上访形式，并考证出法律化、制度化的直诉大抵自汉唐以后方始建立。不过与之性质相同的现象、制度和非制度性解决机制早已有之。例如西周时已有了告（提起诉讼）和乞鞫（上诉）、肺石、路鼓制度。西周铜器铭文中也记载了类似直诉的案例；包含大量战国中后期楚地司法文书的包山楚简反映楚国业已存在对诉至楚王案件的制度化、法律化处置程序和机制。又据睡虎地秦简可知秦对“告”有详审的制度规定。汉代官方有意识地为伸冤建构了一条途径，其中最典型的莫过于诣阙、奏谳等机制。上述种种，又可析分为合法的制度（如乞鞫、肺石、路鼓、奏谳等）、法律规定之外的惯例性机制（如诣阙）和非法（或曰违法）方式（如拦轿告状、越级申诉等）三类。这些机制之所以都会被认定为是上访，最主要的原因如之前的定义所示，在于它们都有意识地绕开合法的诉讼或申诉程序，越级寻求裁决。
正是由于周秦汉唐殆至明清与上访相关的法律制度极具特色且非常复杂，法律史家的研究大凡着力于制度梳理与考辨。这些研究为认识传统社会上访提供了基础的同时，也不免造成一个似是而非的印象：古代中国的上访存在合法、非法的界限，是官方法律制度、政治体制和社会治理“设计”出来的申诉机制。近来学界常用“直诉”这个具有强烈合法化意味的术语来概称古代上访，其实就是这类印象的写照。
考虑到上述不确定性，同时也是为了便于论说，本文并不苛求对古代上访作出精确界定，而将把目光聚焦在古代最具典型性上访行为和相应的制度、文化、观念上。并且为了避免文章过于冗长，讨论的材料主要集中在汉唐，即中古时期。做此选择除了虑及篇幅以外，另有几重考虑：其一，这个时代作为上访制度化的形成期，与当下中国所面临的处境相似；其二，宋代以后的上访行为和制度虽细节有差，但基本不出隋唐格局；其三，汉唐时代相关史料已得到了较充分的考辨，足以作为深度反思的基础。
二
汉唐时代的“法外通天”式上访
本节要说明汉唐上访超越法律制度和关乎“天理”（即政权合法性）。由此方可在后文基于传统、当下上访的共性推出这种现象无法通过西方式的宪政与法治予以“解救”，而应寻求共生方案。
（一）“法外”：汉唐上访的制度困境
以往学界的研究业已表明，汉唐时代的以直诉为代表的上访大都存在于法律制度之外，或者游走于合法与非法的边界地带。用现代学理审视，上访无法摆脱“合法性”困境，因而呈现极其矛盾的两面：一方面官方致力于通过立法为上访设置越来越细致、严格的限制，以图最大可能地减少甚至禁绝越级申诉，希望把所有的上访诉求都规制为依照法定程序进行的状态；另一方面又总是留有“缺口”，始终能够容忍“非法”直诉。例如“第一次实现上访的制度化”来严格禁止越诉的唐代，却又在同时开启多达六种直诉渠道。下面先对汉唐的相关法律制度设置和沿革概要作一陈述：
自汉代起，官方一直致力于通过立法建制规范、约制上访行为，要求上访者按照合法方式进行申诉。这个态度贯穿整个传统社会。汉代法律中有“谳狱”制度，汉高祖七年（公元前200年）即颁布诏令曰：“自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”此外为防限冤狱还设有录囚之制，作为对冤案的制度性救济机制，《汉书》之中屡有所见。
然而合法的申诉制度之外，汉代同时存在种种“法外”的申诉途径，最典型者莫过于“诣阙”（或曰“诣阙上书”），意指案件受害人或其他有冤屈之人到京师向中央的司法机关提出诉讼，类似于“后来民间俗称的‘告御状’。常规司法程序中所造成的冤案，或当事人及其亲友因其他原因不满于案件判决而远赴京师控诉于最高统治者，即称诣阙上诉。”“一般来说，诣阙上诉的案件无法律条文可依据，其判决结果由最高统治者的意愿和态度而定”，是属于法律规定之外的惯例性机制，更近乎一种“政治习惯”。官方对这类法律规定之外的上访行为态度非常暧昧，既不明确认可，甚至表面上予以禁止，但事实上又不厉行禁绝。
到了西晋，如有奇冤或是特殊情况同样可以通过诣阙直诉于皇帝。梁朝还仿照《周礼》创立了与诣阙颇为神似的投肺石函制度，可算作直诉法律化的萌芽。而一般认为直诉正式成为合法制度的标志是南北朝的“登闻鼓”。《魏书·刑法志》记载：“世祖即位，以刑禁重，神中，诏司徒浩定律令。阙左悬登闻鼓，人有穷冤则挝鼓，公车上奏其表。”大体上“魏晋南北朝上控制度在不断完善过程中，既有因循，又有草创，至隋唐始为定制。”由此可见，汉代诣阙式上访在魏晋以后有被法律化、程序化、制度化的趋势。也可理解为，官方致力于通过立法建制限制和规制原本游离于法制之外的上访模式。
可是南北朝以后上访行为是否就全都合法化（或曰“有法可依”）了呢？《隋书·刑法志》云：“乃诏申敕四方，敦理辞讼。有枉屈县不理者，令以次经郡及州，至省仍不理，乃诣阙申诉。有所未惬，听挝登闻鼓，有司录状奏之。”可见隋朝仍以逐级上告为常制，虽说直诉得到了天子诏书的承认，但事实上并没有真正以写入律令的方式合法化，并附有严格的条件。与隋代相似，唐代也“不是所有冤情都可以直诉到中央。只有那些案情重大而又没有地方上访的人才能到皇帝那里去直诉。”所谓重大案情包括“朝廷得失，军国利害，实负冤屈”（《唐会要·御史台上》）等。方强指出“与以前的朝代不同，唐朝第一次把上访制度用法律的形式完全制度化了。老百姓上访（诉）的方式被细分为三种：逐级上诉、越级上诉和直达（中央机关或皇帝）上诉。除了逐级上诉是完全合法的以外，其他两种越级上访和直达上访，则是非法或部分合法。”自西晋至隋唐的制度设置表明，官方不断地将原本徘徊在法外的上访行为合法化，实则是通过予以法律规制的方式对原本不受控的上访行为加以法律约制，为之设置重重限定和条件。
此后官方立法建制大抵因循隋唐所开启的格局，对直诉等上访行为同样一面通过立法予以一般性禁止，例如明代甚至要求“在京军民讼，俱投牒通政使司送法司问断”，“民间词讼非自通政使司转达，不得听”。另一方面又每每在制度层面留有特例式的缺口，如《续资治通鉴·宋纪》记载宋太宗担心“远民有事不能自达”，按律又不能逐级上诉，曾置转运司代表朝廷前去理讼。宋孝宗、宋理宗还针对个别情况开过越诉之禁。
上文对制度沿革的简要叙述中已可表明，类似汉代“诣阙”的简单直接式上访从来就没有完全律令化、制度化、合法化。与之相对者，依托官僚体制的层级化申诉始终是常制。并且，即便有像肺石、登闻鼓、匦函等近于直诉的制度被创设，也都附带了严格的限制条件，使之在施行过程中逐渐融入原有的层级化申诉体制。官方倾向于将既有的法外上访纳入法律体系并加以严格化的规制。然而此举无法避免地造成了新的法外上访形式产生。所以从制度上看，至晚自汉代起就已表现合法申诉与非法上访并存、互动的状态。这种互动既是官方对上访行为不断加以法律化框限的历程，也是上访者不断地寻求绕开法律体系创造新的法外上访方式的历程。其间官方对上访的态度似乎相当矛盾：时而认可，并尝试将之纳入法律体系；时而又明令禁止。除此之外，总有些许机制始终未得合法化，但却又行之有效。
由此我们不得不思考：为什么会有上述矛盾？是统治者有意为之，还是被迫如此？若是有意为之，那么他们意欲何为？如果是被迫如此，则民众何至于有能力迫使天子以及整个官僚体制为之网开一面？
（二）“通天”：古代上访的实态与观念
带着上节末的一系列疑问，我们再来审视汉唐时代典型的上访案件以及相关的观念表达。通过睡虎地秦简、张家山汉简等出土的司法类文献，特别是张家山简中的《奏谳书》，大致可以获得如下印象：秦汉一般性的民间狱讼大多严格遵循法律规定的程序进行。科层制的官僚系统和律令化的法律制度在其中扮演了主导角色。然而与制度设置中存在“缺口”相应，有意绕开官僚系统和法律制度的上访行为始终存在。汉代诣阙中最著名的案例莫过于少女缇萦上书案。
《史记·扁鹊仓公列传》记此事曰：
文帝四年中，人上书言意，以刑罪当传西之长安。意有五女，随而泣。意怒，骂曰：“生子不生男，缓急无可使者！”于是少女缇萦伤父之言，乃随父西。上书曰：“妾父为吏，齐中称其廉平，今坐法当刑。妾切痛死者不可复生而刑者不可复续，虽欲改过自新，其道莫由，终不可得。妾原入身为官婢，以赎父刑罪，使得改行自新也。”书闻，上悲其意，此岁中亦除肉刑法。
很明显，缇萦的诉求并不合法，但是合于情理。她通过什么途径上书给皇帝不得而知，不过可以推断应是采取了某种特殊且不合法的方式，绕开了常规的诉讼、申诉程序。这次上访的结果比事件本身更为著名，直接开启了废除肉刑的进程。皇帝所起到的决定性作用自不待言，但他并没有扮演独裁式终审者的角色，而是在知悉这一事件后组织了大臣议论，并以修改法律（除肉刑）的方式回应了缇萦的诉求。从中可以窥见古代上访行为的四大特质：①程序“非法”；②诉求“合理”；③绕开官僚体制；④天子受理而不直接审判。所有这些特质都是“通天”的表现，而所谓“通天”，简言之就是绕开一切中间环节，直接与作为最高统治者和天命、天理代言人的天子建立联系并寻求终极裁断。其中天子只是一个代表“理”的符号，“通天”的目的在于打通人、事、理之间的关联，寻求依理主持公道的裁断。换句话说，“通天”就是直通“天理”，找到天理在人间实现的可能。只不过由于传统政治文化、政治格局和观念，天子被设定为，且被一般人公认是最合适的人选。当然天子不是唯一人选，作为天子“具体而微”的士大夫也可堪任。
再来看西汉中期著名的魏相、赵广汉两案：魏相任河南太守时“禁止奸邪，豪强畏服”。“后人有告相贼杀不辜，事下有司。河南卒戍中都官者二三千人，遮大将军，自言愿复留作一年以赎太守罪。河南老弱万余人守关欲入上书，关吏以闻。”赵广汉在京兆尹任上“京兆政清，吏民称之不容口。长老传以为自汉兴以来治京兆者莫能及”。后来因与丞相生隙，告发丞相之罪有不属实之处，司直萧望之劾奏：“广汉摧辱大臣，欲以劫持奉公，逆节伤化，不道。”宣帝恶之，“下广汉廷尉狱，又坐贼杀不辜，鞠狱故不以实，擅斥除骑士乏军兴数罪”。这些罪名上报之后，得到天子认可。获知这一消息，“吏民守阙号泣者数万人，或言‘臣生无益县官，愿代赵京兆死，使得牧养小民’。广汉竟坐要斩”。“广汉虽坐法诛，为京兆尹廉明，威制豪强，小民得职。百姓追思，歌之至今。”上述两案都属于吏民为官求情的群体式上访，且最终都没能改变依法作出的判决。我们大抵可视之为形式上成功但不奏效的上访。案件发展过程大体符合基于缇萦案归纳出的上访诸特质，且此外还可以加上特质⑤民心。
接下来看东汉顺帝时宁阳主簿告县令案：
先是，宁阳主簿诣阙，诉其县令之枉，积六七岁不省。主簿乃上书曰：“臣为陛下子，陛下为臣父。臣章百上，终不见省，臣岂可北诣单于以告怨乎？”帝大怒，持章示尚书，尚书遂劾以大逆。诩驳之曰：“主簿所讼，乃君父之怨；百上不达，是有司之过。愚蠢之人，不足多诛。”帝纳诩言，答之而已。诩因谓诸尚书曰：“小人有怨，不远千里，断发刻肌，诣阙告诉，而不为理，岂臣下之义？君与浊长吏何亲，而与怨人何仇乎？”闻者皆惭。诩又上言：“台郎显职，仕之通阶。今或一郡七八，或一州无人。宜令均平，以厌天下之望。”及诸奏议，多见从用。
这个案件同样具有上列的五个特质。此外，天子、虞诩和诸尚书的廷争和态度对深入理解这些特质大有裨益。宁阳主簿所以诣阙，天子所以大怒，尚书所以“劾以大逆”，都在于对官僚体制不满。而虞诩的争论和天子态度转变则都系诸一个“理”字。由此可以得到以下认识：其一，官僚系统似乎更愿意维护法律制度并利用之以掩盖其内部的非法与渎职。这正是造成民间“官官相护”观念并对官僚体制不信任的主因。其二，相较于形式上的合法性，天子更加在意合“理”与人心（即“天下之望”）。
至两晋有廷尉张闿案：
（晋）元皇帝时，廷尉张闿在小市居，私作都门，早闭晚开。群小患之，诣州府诉，不得理，遂至鉲登闻鼓，犹不被判。闻贺司空出，至破冈，连名诣贺诉。贺曰：“身被徵作礼官，不关此事。”群小叩头曰：“若府君复不见治，便无所诉。”贺未语，令且去，见张廷尉当为及之。张闻，即毁门，自至方山迎贺。贺出见辞之曰：“此不必见关，但与君门情，相为惜之。”张愧谢曰：“小人有如此，始不即知，早已毁坏。”
该案中“群小”，即普通百姓在通过所有合法途径告诉均未得审理的情况下，另辟蹊径地选择了“非法”的拦路告状，并藉由官员“过问”而收获奇效。整个过程无一处按照法定程序行事。较之前述案例，此案更加鲜明地表现传统社会中上访有意识避开合法途径和官僚体系而寻求法外通天的特质。只不过这时“通”的不是天子而是士大夫，也即俗称的“青天大老爷”，个中异同后文中再作详论。
再看唐武宗会昌年间吴湘案：
初，会昌五年，扬州江都县尉吴湘坐赃下狱，准法当死，具事上闻。谏官疑其冤，论之。遣御史崔元藻覆推，与扬州所奏多同，湘竟伏法。及德裕罢相，群怨方构，湘兄进士汝纳，诣阙诉冤，言绅在淮南恃德裕之势，枉杀臣弟。（宣宗朝）德裕既贬，绅亦追削三任官告。
根据上节所示，引文中提到的“诣阙诉冤”在唐代非止于游离于法外，更是为律令明文禁止的上访形式。然而从处理结果可知，它同样获得了默许。
基于上述案件及分析不难看出，亦如文章的标题所示，传统中国社会上访文化的诸特质中，“法外”与“通天”两项最为特出且引人瞩目。寻求“法外”途径是传统社会上访行为所表现的共同特质，而“通天”是法外上访得以成功的关键。尽管法律一再防限、禁止越诉、直诉之类的上访行为，但无论周秦汉唐还是宋元明清，吏民总是能够并且执着于找寻一条直接“通天”的诉冤路径。他们为何会固执于此非法的方式？难道真像方强所说，是由于他们坚信自己具有被称为“自然上访权”的自然权利吗？同时还要关注到另一方面：通过法律化来防限、约制甚至禁止直诉式上访的是“官方”，而对这些法外上访行为予以宽容、受理的也是“官方”。显然这两个“官方”的内涵并不一致。究竟是谁意欲防限，又是谁在宽容？以及，为什么要防限，为什么会宽容？还有相关联的另一个问题：为什么民众总有绕开法律制度寻求“法外通天”的欲求？
（三）“法外通天”的特质与问题
基于上述两节，可知传统社会中上访活动始终呈现“禁而不绝”的状态，并且几乎是在每个时代，人们总能够在愈发炽张的法网中找到缺口。因而不断地出现有意绕开官方法律制度、程序，寻求直接获致“通天”的上访行为。这类行为一则与官方精心设计的法律制度不洽，大有非法之嫌；二则又每每被容忍并获得响应。与之相应呈现以下两个面相：
其一即法外通天。传统社会上访文化最大的特质便是上访者尝试绕开一切既有制度、法律，排除所有程序性阻隔而直寻通天之途。或者说，上访者试图寻求超越法律和官僚制度之外的权威来“说理”。他们要说的“理”，有可能是如同缇萦基于不合法的“情理”而谋求法外开恩；也可能是针对廷尉张闿之类的违法而庇之以官僚系统，告诉无门而不得不法外求理。
在上访者看来，“通天”是解决问题最根本、最终极同时也是最有效的途径。人们在政治社会生活中遭遇到各种“不合理”，其中会有不少难以通过合法途径获致矫正或救济，特别是涉及与官僚系统、贵胄的冲突，以及当事理、情理、伦理与法理之间存在矛盾。这时似乎只有“通天”是最值得信赖的方式。其中隐含着两个问题：首先是为什么在民众观念中，人世间会有“天”可“通”？其次是为什么民众会将希望寄托于“通天”？
其二是制度化、法律化规制与法外缺口常态化的并存与冲突。古代上访自始具有与法制和法治对抗的属性。当然，这里说的法治与当下舶自西方学理的法治概念并不完全相合。大体上，传统语境中的“法治”指的是一套按法而治的官僚体制、治权运作机制和社会治理模式。至少晚至战国中后期，中国的主流政治文化便已经接纳并实践着这套治理模式。
通常研究者习惯于将这种“缺口”，以及受理上访看作是统治者了解民意，体行德政和疏解社会矛盾的手段。这些认识不可谓不对，但是理解的深度还远远不够。上节中归纳出汉唐上访的五大特质：①程序“非法”；②诉求“合理”；③绕开官僚体制；④天子受理（或高级官员）而不直接审判；⑤民心。说得具体一些，基于特质①和③，特别是结合宁阳主簿一案，非法上访与官僚体制及其所依托的法律制度、司法程序似乎是天然的敌人。基于特质②，可知“道理”与“法理”事实上的冲突是上访的诱因之一。这就照应了特质⑤，天子介入时往往扮演着明理者、评理者的角色，并最终以调和诸“理”，而非简单是非裁判的方式解决问题。基于特质④可见受理上访具有超越司法体制乃至法律制度的属性。特别是缇萦案，受理上访最终成为了变法修律的诱因。在此意义上，上访的合法、非法问题似乎变得不那么重要了。同样由特质④还可以看出上访非司法化处置的属性，有俗语“特事特办”之义：一则，天子时常会设置特立于常规司法制度之外的方案来处理上访行为。二则，天子对上访的处置往往不是直接进行类司法性质的审理或判决，而止于“过问”。以此审视之前提出的一系列问题，似乎可以把握到理解的门道。
三
为政在人与按法而治：古代上访的道理与法理
阐明了古代上访的特质之后，我们可以再接着追问，为什么传统社会长期存在这种非常特别的上访行为？又为什么政权对之一面禁止一面容忍？看似矛盾重重的现象背后蕴含着怎样的合理性？它的功能又如何？
要言之，通过立法防限上访的“官方”，与默许、容忍上访的“官方”看似指向同一群人，但是在两种情景下他们扮演着不同角色，有着不同甚至相互冲突的使命。只有深入理解这一状况，才能把握前节描述到的上访文化的特质，以及民众所以具有上访“自觉”的深层成因。此中说到的“官方”实质上由两个部分构成，概括地说可谓王政、王道（天子、青天大老爷、士大夫）一方与治术、治道（王、官、治人者）一方。传统政治社会中“政”与“治”的不同内涵、原则、功能和旨归，以及与之相应的执“政”者（或曰政权）与“治”者（或曰治权）的不同角色、职能、制度和责任，以及二者之间的竞合、冲突与博弈在上访事件中体现得极为典型且显著，也是造成上访现象和应对机制复杂化的主因。下面分别论之：
（一）为政在人：上访处理中的政道、政权与天子
子曰：“文武之政，布在方策。其人存，则其政举；其人亡，则其政息。人道敏政，地道敏树。夫政也者，蒲卢也。故为政在人，取人以身，修身以道，修道以仁。”
夫子此言，数千年来上自天子，下至儒士无不耳熟能详且奉为圭臬。其中至要者，一在“政”，一在“人”。“为政在人”是理政的基本原则，同样也是我们理解政权与上访关联的基本前提和总原则。
孔子及后世中国士大夫之所谓“政”，大体上契于一般观念中的“政权”。然而绝大多数人日用而不知其真义。今人多以西方主权概念强为之解，不免失之弥远。传统中国的政权肇端自黄帝，名之曰“天下”。历经五帝、三王，间有儒道墨法等家为之提供学理支撑，至秦汉以降规模大定。古代政权通过掌握文化、道德、武力等的制高点，标明“政”为天下之大统，即政道。自西周“德礼”体制建立以来，政权基础便系诸天、民二端。于是“为政”就意味着把“天理”化具为人间诸“理”，或者说为政治社会提供秩序、生活方式、价值标准的规定性和导向。
天子作为政权的代表和象征，除了身为最高统治者外，还是天下子民的“家长”，同时也是“天理”在人间的表征。相应地，传统社会中天子乃天命所授，代天巡狩人间、代天牧民等观念的深植人心。这除了意味着皇帝至高无上的地位和权威之外，还表明皇帝是天理、天命的代言者，理应是人间最“明理”者，同时也是人世间唯一的“通天者”，更因此而负有使得整个天下有序而合诸理的责任。所以《汉书·刑法志》说到：
古人有言：“满堂而饮酒，有一人乡隅而悲泣，则一堂皆为之不乐。”王者之于天下，譬犹一堂之上也，故一人不得其平，为之凄怆于心。今郡、国被刑而死者岁以万数，天下狱二千余所，其冤死者多少相覆，狱不减一人，此和气所以未洽者也。
由是可知，上得天命，下得人心方可彰明天子之“德”，此为政权有天下的前提。所以天子一面是地上世界的统治者，一面是“天”的代理人和“天理”的掌管者。把握了这两个角色的不同功能与职责，方能理解上访何以长久不绝。儒学正统化以后，又为之赋予了道德表率的内涵。天子既应是道、理的掌握者，自然应为人世中最明理之人。此外，天子还是除了天神地祗之外唯一超绝于人间法律之上的临在，具有沟通和直接获得天命回馈的可能。是故汉景帝时的长安令段孝直有《上表讼冤》云：
天地虽明，讵悉无辜之老。日月垂照，必鉴有滞之人。具臣早忝宦途，颇彰清慎。寻以论迁剧邑，稍免瑕疵。不谓刺史梁纬，心纵贪婪，势连内戚，欲臣亡父之马，戮臣冤枉之刑。上诉皇天，许臣明雪。若不闻于陛下，何以免此幽沉，并刺史梁纬行事二十一条，不依法令，一一条奏。别状以闻，伏愿陛下聪明，哀臣冤抑。
类似段孝直这类需求“法外开恩”的请求，只可能诉诸皇帝而获得实现。
传统社会中百姓大都接受了上述政权与天子的角色设定，并认定世间始终有天理。这个天理超越一切人为设定的规范、制度、法律等，且世间的任何人、事、物都最终通达并受制于此“理”。具体的事理、情理、法理、伦理与终极的“道理”之间的关系，人们习惯称之为“理一分殊”。现实中法律未必尽合于事理、情理、伦理，违法并不一定就违理；反过来，合理的主张即便不合法，在观念中也具有正确性和应然性。不过诸理冲突之下孰重孰轻、孰先孰后，需要经由公认的明理、知理者判断，方能具有对抗甚至超越一般社会规范乃至王法的理据。而名之曰“天子”的君王，以及他所掌管的政权既由天所授命，同时又应是天理的彰显。天子既然代表天命，自然应该明了并主张天理。这些观念无疑与政权的正当性直接相关。用简单的话来概括，政权、天子之所以必要，最根本的原因是需要有人来承担明理的使命与责任。与此同时，虽则终极道理本应为一，但分殊之后诸理冲突不可避免，于是人们必然需要明理者提供指引、作出判断。
至此，汉女缇萦形式、内容皆非法的主张所以会以上访（诣阙）的形式出现，而且还能获得认同的原因便不难理解了。甚至可以说，在人们观念中一切评“理”诉求的最佳解决途径都应是直接诉诸天子。因为他才是最明理又最有权力的人，且是唯一可以超越于人域制度、法律之上者。只是一方面由于成本的考虑，另一方面也由于具有“士大夫”身份的官僚群体“分有”了天子“明理”的角色，因此人们也会退而求其次地选择去官府告状。也正是因此，像前引晋代张闿案中的主理官员被当成“青天”和“理”的象征，作为王政的代表者而区别于作为官僚系统一员的审判官。
在绝大部分情况下，天子都不是合于司法程序的终审者，甚至不是制度性司法程序的一环。通常天子在知悉冤狱之后会采取三类措施：责成相关衙署展开调查、发回重审或委托任命特定官员再审。天子并不需要对案件进行亲自审判并加以裁决，而只作出类似于“君命速为之断”之类的意思表示，表明天子已经加意过问、督责此事。似乎天子是在有意识地将自己置身于治理体系之外，以此凸显其超凡的“明理”者的身份。同时也在向官僚系统和民众宣示一个态度：天子会，而且能够为天下子民主持公道。如此宣示有着多重意涵：其一是表明天子掌握终极的“道理”且具有维持、主张公道的绝对至上权威；其二意味着天子至为“明理”，足以辨明一切是非；其三表明天子对天下负责；其四是强化政权的合“理”性与正当性。亦可将之概括为宣示的目的是为了上配天命而下得人心。是如刘籧谈到武则天设立匦函之制时说“则天临朝，初欲大收人望。垂拱初年，令熔铜为匦，四面置门，各依方色，共为一室。”也就是说，天子在此过程中始终扮演着超越法律制度之外的天命代表人的角色。百姓即便遇到旷古奇冤亦不至于“奔走呼告于天”，而是选择仍旧信赖、求助于天子，直接关系到政权的合理性与正当性。
反过来，一旦社会中出现大范围的民众有理而申诉无门，进而产生怨天尤人情绪，则意味着天子和政权正当性的减损。由此产生的最严重后果会是新的有德、明理的天的代理人出现。再进一步就有可能是“革命”。我们不妨来看几个反例：
《尚书·吕刑》中记民不堪“虐威庶戮，方告无辜于上”，尔后便有“皇帝哀矜庶戮之不辜，报虐以威，遏绝苗民，无世在下”。夏末桀虐，民怨“时日曷丧，尔与汝皆亡”，旋即便有商汤革命。商末纣王昏乱，而西伯阴行善，虞芮有争讼不能平，不之殷商而找文王为质。可见上古以来，求“理”无门而至呼告于天，乃是政权行将崩颓的表征。通过直接介入申诉疏解矛盾、主持公道乃是天子的责任，也是政权正当性的表征。类似的观念历经周秦汉唐，殆至宋明以后始终如一。又见于北宋宋江广罗有冤而申诉无门之人，立“替天行道”大旗而谋反。是如徐忠明所言：“由于帝国权力控制能力的衰弱，正式制度的腐败，从而给侠客的纵横驰骋留出了广阔的社会空间；他们甚至扯起杏黄大旗，揭明‘替天行道’的宗旨，做出一番轰轰烈烈的壮举，梁山好汉的传奇故事即是例证。”无论上述事件本身真实性如何，但从这些故事为士人、民众所认同，可知传统中国思想文化对天子代天牧民的职责以及政权正当性基础早已形成广泛共识。这种共识背后的机理，至少自西周初年已为统治者所自觉反思且加意建构，其要可以一“德”字概括。战国时人常言“德者，得也”，颇含其中要妙处。天子通过明“理”得民心乃是有德的表现，亦是有天命的基础。
所以传统社会中上访的存在基础，超越了今人所谓合法性可得涵盖的范围，而应直接诉诸政权的正当性（或曰“天命”）。君王始终容留法外通天的途径，从根本上说源自于政权（天子）与上访者共求、共遵一“理”。微此，则政权不足以立。或者说，处理上访的直诉等机制本就不是为法律制度框架所得容纳的王政、王道之一端，而是足以造就、辅成法律制度合法性与正当性的举措。据此方可理解，制度设置上表现的对直诉类上访的容忍并不是被动式的应对，恰恰相反，这与原则上禁止越诉、直诉一样都可视为统治者主动为之。
（二）按法而治：上访制度化与“法外”求“理”
既然“通天”源自一“理”，可视为政权有意而为之，那么为什么官方在上访合法化问题上每每持两可态度，甚至放任上访于“法外”呢？又为什么上访者看起来总是更加信任且倾向于绕开合法程序去寻求“通天”式的裁决？
欲对这两个问题有所把握，须得从传统社会的政、治两分说起。颛顼“绝地天通”，是为中国传统政治社会“政”“治”两分格局成立的象征。尽管这个局面在当时本有不得已而为之的背景，但自其成型以后，历三代秦汉，终为整个古代政治所持守。
中国古代政、治两分而立，相应地形成了表征政权的“天子—士大夫”和表征治权的“君王—官吏”两类身份。给人们理解带来困扰者在于，往往是同一个人或人群在同时扮演着两个角色，即皇帝既是天子，是“道理”在人间的象征和最明理者，同时他又是个人专制独裁且富有天下并以之为私产的君王。那些以儒学所设定的士大夫理念为指针者，很多人也跻身于官僚系统内部。于是今天我们审视上访案件中君王与官吏的作为，须得小心辨析他们在具体的场景中是在以怎样的身份自居，又以何种立场和考虑为先来作出行为。
作为私天下、家天下的最高统治者，天子至少在名义上是普天之下一切人、物的所有者、掌管者，也是一切事务的负责人和最终决定者。但事实上他始终不是治权的完整掌控者，所以孔子只说“为政在人”而不及于为“治”。政权与负责实际治理的治权之间始终存在着相辅相成又互相排斥、反对，所以秦汉以后君权与相权之争始终不绝。换句话说，统治和治理始终是两个不同的领域，互相依赖而又相互疏离。治权既是政权赖以建构、维系社会秩序和社会运行的需要，同时又阻隔了“天（天子）—民”之间的交通。
上访者总是加意避开已经制度化的途径，这是因为但凡寻求上访者多是因有“冤屈”，而此所以形成，一则是由于自认被人所屈，二来也在于王法和官制，即治权体系无法为之伸冤。例如包山简“疋狱”中向楚王直诉的庆舒，“从卷宗看，舒庆至郢都将本案直诉于楚王的原因是因为地方审判不公。”所以上访行为自始就包含了对已有王法和治权系统不信任。这可以理解为负责社会治理的官僚系统与民众之间的紧张关系，或者说是治者与被治者的对抗性。绝大多数上访行为出现在很大程度上自始就包含有对治者的不信任，甚至含有对治者的控诉，诸如“官官相护”等观念反映且又加剧了紧张关系。是故寻求“法外通天”的上访行为本身就反映人们对一般官僚乃至整个官僚机构/体制的不信任，也可说是对法定程序可以获致“公道”不信任。诚如王符《爱日篇》中所言“夫理直则恃正而不桡，事曲则谄意以行赇。不桡故无恩于吏，行赇故见私于法。若事有反复，吏应坐之，吏以应坐之故，不得不枉之于庭。以羸民之少党，而与豪吏对讼，其势得无屈乎？县承吏言，故与之同。若事有反复，县亦应坐之，县以应坐之故，而排之于郡。以一民之轻，而与一县为讼，其理岂得申乎？”因此一旦出现上访，便意味着小自某一特定职官，大至整个治权都被置于对立面。
有鉴于此，上访者希冀超越治权和官僚体系的力量来为自己伸冤昭雪。在传统社会中最有可能的现实途径有二：一是建立起天子与民之间的直接联系，从而排斥可能与治权发生连结的官僚系统和制度体系；二是寻求具有超越一般官僚品质的“青天大老爷”，即愿意且能够将士君子身份所肩负的责任、使命置于官僚身份之上的人来主持公道。人们对包公、海瑞、施公、彭公等人的长久称颂足可见此观念影响之深。而时人之所以会对特定官吏产生如此看法，表面上看与他们的德、才以及敢于与世俗的官僚机制对抗有关，更深层次的原因则在于儒家化的传统社会中官吏具有双重身份。他们一面是实施治权的官僚体系的成员，一面又扮演着超越于世俗治理体系之上的“士”“君子”乃至“素王”角色。与此相应，在一般民众的心目中，这种官员大多具有两大特质：其一是获得了天子的直接支持或庇护，这意味着他们足以“通天”。其二是敢于并且愿意与官僚体制对抗。这些“青天”式官员的存在，无论对于传统政治社会的政权还是治权而言可谓是双刃剑。一方面，他们是政治清明的象征，作为德政的践行者强化着政权的正当性；另一方面，他们始终以与一般官僚体制和法律制度紧张甚至对抗的姿态示人。尽管这有杜绝冤案的可能，但是他们的声望、行为却又在造就更严重的反治权状态。
名义上“有天下”的天子始终须得依赖庞大的官僚系统掌握、运用治权以完成具体的社会治理。官僚系统的治理以政治社会有序、受控为重，因此始终存在将上访制度化、程序化的倾向。包山简中已经反映，早在战国时楚国已有了一套近乎常态化、制度化的直诉受理和处置机制。治权体系尝试将上访法律化，制度化的倾向的用意，在清代上控制度的两大例外项中体现得尤为清晰。其中第一项为诉讼未经本管官吏陈告及诉讼虽陈告未结案者，不允许上控。如《大清律例·刑律·诉讼·告状不受理》条规定：“若各部院、督抚、监察御史、按察使，及分司巡历去处，应有词讼，未经本管官司陈告，及（虽陈告而）本宗公事未结绝者，并听（部院等官）置簿立限，发当该官司追问，取具归结缘由勾销。若有迟错，（而部院等官）不即举行改正者，与当该官吏同罪。（轻者，依官文书稽程十日以上，吏典答四十。重者，依不与果决，以致耽误公事者，杖八十。）”第二项是已经在本管官吏那里陈告，本管官吏不为受理，以及本宗公事已经裁决，当事人认为理断不当，而称诉冤枉者。《大清律例·刑律·诉讼·告状不受理》条规定：“其已经本管官司陈告，不为受理，及本宗公事已绝，理断不当称诉冤枉者，各（部院等）衙门即便勾问。若推故不受理，及转委有司，或仍发原问官司收问者，依告将不受理律论罪。”此种情形，则督、抚、司、道、府、州应亲行审办或发交下级衙门审办。由是可见治权规制上访，意在“为治”，或曰便于治理和维系秩序。
将上访严格地纳入特定法律制度和程序，尽管看似为诉冤提供了具有法律保障的合法途径，但是却并不能将之当然地视为有利于民众的上访诉求，也不能看作是政权正当性获得强化的标志。恰恰相反，这更多地表征着政权治权之间的紧张关系，以及获致平衡的需要。而这种平衡的结果之一便是上访制度化，由此造成的附带后果则是民之“通天”途径的受限、缩窄乃至更为艰难。与之相伴者，直接基础于“民”的政权正当性根基势必受到损害。
然而禁止越诉的法律规定在传统社会中又并非铁板一块。直诉的出现本身就是一种制度性例外，如柏桦研究指出：“直诉是中国古代法律规定中的一项特殊的诉讼制度，即某些案情重大、冤抑莫伸及本地司法审判不受理者，可以打破审理级别的限制，直接向皇帝、钦差控诉。直诉和越诉不是同一个概念，可以说广义的越诉概念包括直诉，但律例里的‘越诉’概念则是狭义的，违法的，因为它打破了逐级审理的制度。直诉是允许的，按照允许直诉的规定进行直诉，如果属实，是无罪的。”仔细玩味这段表述，并考察清代律令关于直诉和越诉的规定不难发现二者其实并无实质差异，其差别或许仅仅在于是否成功“通天”。清代越诉之非法与直诉合法两者的不洽，也反映混杂了政权、治权不同立场和考量的法律制度本身就具有矛盾和不自洽。
除此以外，和汉唐时代一样，不时会有特事特办性的越诉缺口出现。例如嘉庆初年曾有一道谕令云：
向来各省民人赴都察院、步军统领衙门呈控案件，该衙门有折奏阅者，有回咨该省都府审办者，亦有径行驳斥者。办理之法有三，似此则伊等准驳竟可意为高下。现当广开言路，明目达聪。原俾下情无以上达，若将具控之按擅自驳斥，设遇有控告该省督府贪渎不职及关涉权要等事，或瞻顾情面，压阁不办，恐启贿嘱消弭之渐，所关匪小。（《大清会典事例》卷一〇〇二）
按文中所示，嘉庆帝直接在原本律令规定的上诉程序之外开了一个直诉的缺口。不过更值得关注的是这份谕令中直接表明了天子容许法外通天的理由，即对官僚体系和权贵相互包庇有所防限。表面上看这确实有助于“广开言路，明目达聪”，但更深层次的动因则在于天子政权对官僚治权的限制和侵夺。
换一个视角来看上述制度化与反制度两种相背离倾向的共存关系，也可觅得其中专属于君王的政权与实际由官僚掌握的治权之间始终存在的紧张和博弈关系。因为上访以及随之而来的“‘直诉’确实有利于中央监督地方司法，加强中央集权的作用。”而诸如“赏告”类制度的建立，更是这种权力之争的表面化。
通过上述讨论，可以获得对传统社会中直诉式上访机制“法外”和“通天”两大特质的成因的深入了解。更重要的是，藉此方能够真正地理解为何这一机制长存历数千年，且任何通过法律化、制度化方式尝试禁绝者都归于失败。现实的原因可归于它契合了政权与治权互动的需求；根本的原因则在于这些对“理”的诉求与政权赖以存续的基础相契合。
四
超越“合法性”：传统上访之今鉴
（一）古今相贯：寻求上访研究的新起点
现实中，“法外通天”式的上访古往今来一以贯之，且大有愈演愈烈之势。诚如徐艳阳总结的：“除涉诉上访总量大幅跃升外，非制度化上访也日益严重。一是单纯通信的‘信’访减少，亲自登门的‘人’访逐渐增多；二是个人来访的‘单’访逐渐减少，成群结队的‘群’访逐渐增多；三是按级上访逐渐减少，越级上访的逐渐增多；四是初访的逐渐减少，反复上访的‘重’访越来越多；五是心平气和的‘文’访逐渐减少，而通过激烈手段缠访、闹访、暴力访等‘武’访方式越来越多。”法律制度方面，尽管相关的法律文件为数众多，但迄今为止国务院2005年发布的《上访条例》仍是唯一的正式法律渊源。而在实际的上访处置中，同样以政府行为为主。再加上上访行为的专业管理机构国家信访局被定位为国务院下属的行政机构，将这三者联系起来看便可发现，现阶段实践中处置上访被赋予了以“治”为中心的定位，且以科层式的官僚系统为之主导。与自古以来的情况相同，这种机制所强调和追求的目标在于有序治理，根质上与上访者的诉求并不吻合，甚至存在冲突。古往今来，上访者对官僚体制的“先天”不信任和排斥几乎不曾改变。
古今上访现象背后观念、机理的一致性，在上访者诉求与心态、政权需求和治权运行状态三个方面都有直接的表现。就上访者而言，尽管越来越多地表达出对“权利”的诉求，但上访者始终抱着求“理”与“公道”之心。他们认同的并不是法定权利和司法救济，而是党和政府应当为民做主。与此相应，政权的合法性基础始终是人心、民意，虽说表达方式已经现代化了，但是“民为邦本”和“天听自我民听”并没有质的改变。最近德政、善治等传统命题重新受到重视，实际上已经反映官方对本土文化传统的自觉认同。而古今上访对政治造成的困局也同样表现得一以贯之，例如政治、法律和经济三个层面的“上访悖论”。还有如负责治理的官僚系统仍旧一如既往地习惯于规制、防限甚至扼杀上访。例如明确规定不得越级上访，将“非正常上访”写入政府部门的规章中，“截访”现象层出不穷，等等。治权运行方面，我国涉诉上访的现实解决机制，恰好可以反映治权自我维系过程中与政权的紧张关系。这些其实都与传统社会中表现的问题相一致。
反过来看，虽说存在种种问题，但是传统社会中政权已经寻求到了某种平衡，并且将这类看似非法的上访行为成功转化成了政治运行的有机组成部分。它的运作机理与背后的道理，对于解决今天中国政治社会中上访带来的种种困局，毫无疑问具有借鉴意义。
与政治、法律实践情况相仿，当下民众对上访的“偏爱”，政权的“容忍”和与现代法治兼容困难三者，无疑是理论界与政治实践中的焦点和难题。政治学、社会学研究大多聚焦于政权和社会秩序建构、运行等方面。尤其是从事上访工作的官员以学者的身份和视角撰写了大量专著、论文。这个现象已经表明，对于上访制度及其引发的各种问题并不缺乏思考，而且仍迫切需要学理层面的深度研究。已有论著以基于社会学方法和实证数据的对策型为主导，制度分析和建构次之，纯理论反思最少。法学家们的研究大体与上述情况一致，关注的重心主要有二：一是如何在现代宪政、法治体制下“安置”上访，使之“合法化”；二是如何建立并通过法律制度和程序达致上访法治化、有序化。这些研讨的确有用，但要用于指引理论和制度建构显然不够充分。在本就为数不多的理论研讨中，寻求将上访法制化并使之融入宪政、法治体系者又占据了绝大多数。
当我们通过前文论说对传统法律文化中的上访现象，特别是其法外通天特质背后的机理、道理有了深入理解之后，再来审视当下中国所面临的上访问题，尤其是为法学界长久争论不息的上访制度合法性（合宪性）、上访的人治属性与法治化的冲突，以及如何在现代法治社会中“安放”上访制度三大问题，理应获得些许新的立场、视角和理解。下节试对围绕第一个问题略加检讨。
（二）合法性之“上”：现代上访的新定位
把上访行为和上访制度看作“不正常”，其实由两类不同的观念所支撑，然而现代中国学者却每每不加厘分，甚至刻意将二者等量齐观。上访现象属于“不正常”的观念自古有之，其根源在于对社会秩序乃至宇宙秩序本应有序和谐的观念预设。然而当下学界将上访制度的存在视为“不正常”，则是典型的“以西释中”式观点。一种具有代表性的看法是：“上访的人治色彩和随意性被看成是对法制现代化的阻碍甚至反动。”并且认为与之相关的种种乱象很大程度上是由于其“人治化”，缺乏“程序正义”的运作模式。如言“它摆脱了法律的规范，却又不能克服诉讼的拖延之弊；它把救济的希望寄托在诸多偶然因素尤其是首长的指示上，强化了长官意志，扬人治抑法治，甚至可能造成干预司法的恶果；它在使行政相对人的权利得到部分救济的同时，又再生产出使其权利遭到压制或侵害的制度的合法性。”这类观点明显是以西方法理和价值作为标准，从中国现实中发掘出问题。实际的情况很有可能恰恰与学者的“发掘”背道而驰，如李宏勃所言：“从某种意义上讲，法制是城里人搞出来的，是西方的制度和中国精英群体的理想相互结合的产物。政治家和法学家可以想得美好并构建出精巧的制度，但城市之外的乡民那里却并不一定认同前者的先进性和时代性，尤其是在事关是非黑白公平正义等大事上，乡民自有其一套逻辑和正义标准。”不过“在人权、法治的呼声日益高涨之际，上访制度本身存在的必要性和合法性遭到巨大的质疑。”特别是基于传统法律文化演生出来的上访观念和上访制度，与西方主导的现代法律文化之间存在根质上的差异，前者以世间自有“天理”可求，而万物俱是“理一分殊”为根基；后者则建立在真理相对化和权利本位的基础之上。尤其是传统法外通天式上访背后的“天理”依据，本就超绝于一切人为设置的制度、法律之上。因此，要将之纳入现代法治的体系中，或者为之找寻一个合法性或合宪性的理论依托就显得格外困难。
然而处于法治化进程中的现代中国，将社会关系法律关系化和公权力法定化、程序化成为了法学理论界和立法实践亟待完成的任务。如此一来，像上访这类直接关乎公权力与私权利关系的现象，会很自然地表现合法化、合宪化的需求。而当下法学界几乎所有的理论、话语都舶自西方，尽管人们明确地意识到上访是源自且植根于中国传统文化的现象，但是在为之提供现代化转型方案的过程中，又始终难以摆脱比附西方理论、制度的固执。如林来梵说到：“上访是一种具有鲜明中国特色和悠久本土渊源的制度。从比较法的视角考察，由于司法制度上的阙失，上访权利较之国外的请愿权而言，其法律权利的位阶及效力问题一向被边缘化，乃至隐身于非法律意义的层面。”为此，上访宪政化，或者寻求上访制度在宪政体制中的合法性与合理“安放”，成为了宪法学者讨论上访问题时关注的中心。原因之一在于宪法没有提及“上访”，人们只能从《宪法》第41条的有关规定中概括和引申出上访的含义。不过这个情况并未引起宪政层面权利合法性缺失，而只是造成上访制度和职能机关权力与合法性存疑。这当然是两个不同层次的问题。诸如张红区分了我国的“主体政制”和“次要政制”，将上访归入后者。童之伟则“从结构、功能等要素着眼，我们不妨将我国宪法框架下的政治法律制度相对区分为核心政制和辅助政制两个部分。”类似的理论建构尝试，无不试图将蕴含了中国传统法观念与法文化质素的上访强行适配现代以西方法治学理为基础的宪政框架，难免有削足适履之嫌。制度、权力的合法性始终是法学家首要考虑的问题，但却不能因此而将合法性诉求提至最高地位，而置政权的合理性与正当性于罔顾。特别是当合法性背后的法理与中国社会、政治文化与观念中的常理、道理出现难以相契局面之时。
实践中的情况同样反映上访文化与西方式法治的不洽。按张修成所言：“1978年至1982年，在司法式微的状况下，中国共产党第二代领导集体以宏大的气魄，在短短四年多时间内，大刀阔斧地完成了浩瀚的冤假错案平反任务，结束了自中华人民共和国成立以来最为激烈壮观的上访大潮，之后迅速步入健康发展阶段，国家呈现出安定祥和、人心顺畅、生机勃勃的崭新局面。”反倒是21世纪法治化进程加速以后，特别是2003年出现上访高潮之后，进京上访的总量几乎与各类准法律文件出台的数量成正比上升。是可见得，法治化并没有解决或收纳上访问题，反而使之表现得更加激化。而现在为人们所称道的“走访”“下访”机制，尽管不是法治机制，却实实在在地解决了不少上访诱因层面的问题，取得了较之法治化更好的实效。
如果结合对传统上访“法外通天”特质的分析，上访之所以特立于合法的诉讼之外，最关键者在于它以“理”而非“法”为基础；主导者是代表“理”行事的政权，而非仅以治理、秩序为念的治权。所以从本质上说，它是一种超越实在法之上的政治、社会现象，也是政权系诸“天理人心”的正当性基础的表征。
之前反复谈到，上访更重要的意义在于“政”的层次，即其与政权正当性之间的关系。对政权而言，上访当与宪政置于同一层次，它们都应是“政道”的彰显。老百姓“喜欢”上访，一方面是中国文化泛政治性的体现，另一方面也表明国人对政权合于天理的信赖。从表面上看，“挥之不去的‘清官意识’和‘清官情结’是上访制度得以存在的精神或文化依据。”而更深层次则是国人始终认为世间自应有“理”，尤其是当人们遭遇到官僚系统的不作为甚至“恶意”时，会在“治”之外认定政权理应“明理”并主持“公道”而将对理的诉求寄托于上访。这数千年来不曾为斗转星移、时易世变而改变、湮没的两点，恰好反映上访对于中国政权正当性的证成意义。
与之相应，现今讨论上访的中心应是责任，而非权利或权力。这个责任不是法律责任，而是政权对“天下”的责任。中国古代始终之所以存在各种形式的上访制，根本原因之一就在于王政坚守“万邦有罪在予一人”理念。天子作为政权的象征，须对天下一切“不平”之事负责。故此要致力于做到“凡天下冤滞未申及官吏刻害者，必听其讼”。而存在非理、冤屈等乃是本应和谐的社会失序的表征，意味着政权未能尽到使天下有序的职责。
因此，在这种文化环境和观念背景中，试图将上访合法化并规制于法律体系事实上只会磨灭它的之于政权正当性的证成功能，非但不能够彻底消弭上访的“法外”状态，相反还可能催生出新的法外通天方式。因此须得明确，上访属于“立国”层次，而“依法治国”属于“治国”层次。即便是现代化的中国，理解、把握上访并为之提供理论、制度引导，也必须以政道为立足点。有关于此，传统的“德政”理论似较之于西方宪政理论更具解释力。
至此可以明了，上访无论是性质还是理论解释、制度建构，都非现代法治所能“解救”。理解到这一层，还需要追问：如何能够使得上访既制度化、有序化，又富有弹性和张力？这一点同样超越了西方式的现代法治学理和方法的能力所及。于是有必要寻求一个超越“合法性”层次和西学主导的法治理论的新基点来寻求对上访的理论和制度“安顿”。或者也可表述为，最根本的问题在于：如何在政道层面安放上访？然而这个问题的复杂程度，显然绝非一篇论文可得承载，需待来日更为细致的研究。不过，汉宣帝“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎”一语中的态度，用于反思当下颇为契合。
五
结语
今天中国社会仍旧存在形形色色的上访，这个极具中国特色的现象直接表现传统思想文化对当下的影响。因此，不可武断地否弃早期传统，将之仅仅视为现代信访制度的产物，并简单地套用西方学理寻求理论解释和应对。更不适合仅在“合法性”这个“治”的层次中寻求制度性解决方案。深入理解传统，细致把握新问题，求取合用于当下乃是未来中国的“平衡点”，理应成为上访问题研究的基本理路。
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