原标题：员工将业绩提成返给客户，能否从违法所得中扣除？业务人员要怎么做？

　　作者：广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任曾杰律师、广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员卢捷培

　　在大量私募基金或线下理财类非法集资案中，有比较常见的现象，即业务人员会把公司发的自己的业绩提成，返给自己的客户。如此操作的目的有很多，比如说让客户享受更多的收益，由此维持长期的客户关系，或者业务员和客户本身就是亲友关系，业务员可能在入职时的目的，就是替亲朋好友们赚回这个佣金。

　　类似的情况，在私募基金或线下理财类的案件中非常多见，这是因为这种通过非互联网的方式，开拓业务招揽客户的商业模式，更加依赖于类似亲朋好友间的口口相传和相互推荐，比如某私募基金的客户投资一个私募基金后，觉得项目非常优质，就发动自己的亲友也投资。亲友们一商量，就干脆推荐某一位代表入职该公司，既能增加他的业绩，也能够把相关的佣金再返给大家，还能够实时监控该公司的相关运作动向。

　　这种现象随着近几年私募基金的发展越来越多，而私募基金被指控涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的案件也越来越多。在这类案件中，很多业务人员存在被指控构成共犯的可能性，而他们从私募基金公司获得的业绩提成或佣金会在案件的侦查、审查起诉或审判阶段，都被持续性地要求退赔给投资人，具体的方式一般来说都是把佣金退到公安机关指定的办案账户，该账户按比例退还给投资人。

　　这一种业绩或者是违法所得的退还，首先是为了保障投资人的利益，其次也可以减轻相关责任人的刑事责任。比如根据 2019 年两高一部发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”

　　因此，退还相关业绩佣金或提成变得非常重要，而在实际操作中，对于违法所得业绩提成的计算又成为了一个现实需要解决的问题，比如说这一种将相关的业绩直接返还给客户的数额，能否从相关的业绩金额中扣除？

　　举例说明：比如说张三是一家私募基金的业务销售人员，他的亲朋好友通过他购买了共计1000 万元的私募基金产品，假设张三从这 1000 万元的业绩中获得了50 万元的提成。张三随即把 50 万元的提成返还给了亲朋好友。

　　不久后这家私募基金因为涉嫌非法集资类犯罪爆雷，无法兑付，张三的亲朋好友的实际损失金额是 950 万元本金（因为根据2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”），之后该私募被警方立案，警方发布了公告，要求张三退出从业期间获得的公司发放的奖励和佣金，其中就包括这 50 万元的业绩提成。从性质上看，这 50 万元的佣金提成来源于集资款，也就是属于通过非法集资活动所获取的相关的收益。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”

　　从司法实践操作角度来看，这 50 万元的提成被警方追缴之后，一般来说是进入警方给投资人退赔专用的账户，之后再根据追缴的情况，按比例退赔给投资人。而本案的另外一个重要事实是，这笔 50 万元的佣金提成已经直接退给了相关的投资人。有观点认为不论张三是否退还给投资人都应该继续退赔 50 万元给到相关佣金退赔账户，因为 50 万元的佣金提成从司法审计角度来看，已经打到了张三的个人账户，属于他的违法所得，而至于他怎么使用这笔违法所得，并不重要，给到自己的亲友，属于一种私人的赠与。因此张三需要再退 50 万元到退赔账户。

　　但是如果这么操作，就会出现一个重要的矛盾点，张三的亲友们已经提前拿回了这 50 万元的佣金提成，如果张三再退赔 50 万元的佣金提成出来，他们 950 万元的损失是私募基金造成，他的亲朋好友也能够通过按比例分配的方式获得相关的佣金退赔，这很明显就出现了重复退赔的现象，而且变相降低了私募平台本身的退赔责任，同时也无端加重了作为业务人员的违法所得退赔责任。业务人员的退赔责任仅限于他在相关非法集资平台工作期间所获得的合法收入外的违法所得。比如山东高院《关于审理非法集资案件相关问题的解答》第六条提出，“对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。”

　　这种地方高院发布的相关调研报告或解答，是严格以法律法规的规定为基准，以实践操作遇到的问题为方向，做出的合理解释和操作方法，具有一定的参考性。

　　类似可参考的观点，比如在同属经济类犯罪的非法经营案中，最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。

　　因此在司法实践中，对于张三这一种情况，他的最终违法所得计算，应该扣除他支付给自己亲友的这 50 万元佣金提成，在最终的退赔责任中，他也不需要再次重复退赔这 50 万元佣金提成。

　　实践中的困境：司法审计常常忽视这一情况，怎么办？

　　从司法审计的角度来看，办案机关的委托聘请司法审计、会计鉴定机构，往往只会计算相关从业人员从公司获取的佣金，工资，奖金等情况，并不会分别计算这笔佣金提成的去向。一是因为这种审计方式的成本过高，二是因为司法机关也并没有重视这种新情况的出现，三是因为相关的证据难以进行统一性的收集和调取，比如佣金提成通常都是发放到员工的相关银行卡或工资卡，但是员工把这一些佣金提成退还给亲朋好友，可能使用的是现金微信或者是支付宝转账等等，多种多样的方式。因此就造成了这一现实上的困境。

　　针对这种困境，根据我们的办案经验，我们往往会提示相关业务人员提前整理收集好相关真实有效的转账打款记录，如果是现金交易，则要求对方出具相关的收款收据或者是付款证明等等，将真实有效以及与案件有关联的相关证据提交给警方核实，这样既保障了自己的合法权益，也合理提高了刑事诉讼的效率，也是刑事诉讼所提倡鼓励的，主动提交真实的、有关联性的、合法的证据的行为。

　　（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年6月14日，编辑：助理乐吾、沐夏）

　　（声明：本文系作者授权新浪网转载，文章仅代表作者观点，不代表新浪网立场。）

2022年，私募基金高管要求解答

随着私募股权基金经理注册和监管的日益严格，许多新的私募股权机构在申请私募股权基金时将遇到各种问题。本文梳理了私募股权基金管理人注册时对高·级管理人员的要求，可供私募股权机构更好地理解私募股权基金公司注册时高管人员的选择

1。私募基金经理的高·级管理人员是谁？A：法定代表人/执行合伙人（委任代表）、董事长/执行董事、总经理、副总经理、合规风险控制负责人、财务负责人以及实际履行上述职责的其他人员。对于高·级管理人员范围的界定，笔者认为适当扩大解释范围。第·一，防止中国证券投资基金业协会仅就此事提供反馈。二是扩大对基金管理人人员基本情况的核查，有利于完善治理结构和合法规范运作

私募基金管理人应该有多少名高·级管理人员

A：私募基金管理人至少需要三名高·级管理人员：法定代表人，风险控制总监、副总经理；私募股权基金经理至少需要两名高·级管理人员：法定代表人和风险控制负责人

私募股权基金经理和高·级管理人员可以兼职两名

答：私募股权基金经理的高·级管理人员不得在非关联私募股权机构兼职。笔者认为，根据基金业协会的监管精神，私募股权基金管理人应尽可能指定专人担任高·级管理人员，加强监管，以提高投资管理质量，对投资者更加负责，严格履行“委托他人代为理财”的义务，是否“专·业人士做专·业事情”

三是所有高·级管理人员都需要通过基金从业资格

答：否。非证券私募基金管理人的法定代表人和合规风险控制负责人必须具备基金从业资格，而其他高管也没有做出强制性规定

四、从公共基金管理机构辞职的人可以担任私人基金经理的高管

a：是的，但前提是参考3个月“沉默期”的要求

6。私募基金经理的高·级管理人员是否需要与经理签订劳动合同？答：根据基金行业协会的监管精神，高·级管理人员必须尽可能全职。因此，要求高管人员尽可能多地与经理人员签订劳动合同，这对于高管人员和基金经理来说是一个双赢的局面。一方面有利于规范基金管理人的聘用制度,合法规范运作,另一方面,，有利于维护职工的合法权益

五、私募基金管理人和高·级管理人员的“诚信状况”的主要要求是什么

A：根据实践经验，一般认为，高·级管理人员不得有下列情形：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、挪用财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚，执行期满未满五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未满五年

（三）担任董事的，破产清算的公司、企业的厂长、经理，对公司、企业的破产负有个人责任的，（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年

（五）个人大量债务到期未清偿，

（六）被列入被执行的不诚实人员名单；

（七）违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则和其他刑事、民事

（八）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者因涉嫌违法违规被立案侦查的，无明确结论

（9）受到行业协会纪律处分

（10）资本市场诚信数据库存在负面信息

（11）被中国证监会禁止进入证券市场，且仍处于禁入期

（12）“信用中国”网站存在不良记录

（13）其他欺诈或不诚实行为等。

深圳私募基金注册股东背景要求

　　1、实际控制人/第·一大股东为法人时，应当具备下列条件：

　　（1）从事证券投资、资产管理、企业并购或者其他金融资产管理等相关业务；

　　（2）经认定且符合下列条件之一：中央企业、地方国资企业、持牌金融机构等组织；近3年净利润累计不低于2000万元，税收不低于600万元的民营企业、上市公司；管理资金规模（实缴）不低于2亿元人民币的国内外投资机构；

　　（3）在税务、工商，以及金融监管、自律管理、商业银行等机构无不良记录。

　　2、实际控制人/控股股东为自然人：

　　A 应当具有8年以上基金、证券、银行等金融相关领域或与所投行业领域相关的工作经验；

　　B 实际控制人/控股股东之外的其他自然人股东具有5年以上基金、证券、银行等金融相关领域或与所投行业领域相关的工作经验；

　　C 自然人股东需承诺3年内不对其股权结构进行商事信息变更。

　　深圳私募基金注册流程及注意事项

　　1、公司名称：按照协会规定，目前申请私募基金·牌照的主体公司名称和经营范围必须有“私募”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“基金管理”等。字样，一般公司名称为“XXXX投资管理有限公司”、“XXXX资产管理有限公司”、“XXXX投资有限公司”、“XXXX股权投资有限公司”、“XXXX股权基金投资管理有限公司”、“XXXX资本管理有限公司”等，名称的确定和全国各地的工商局具体规定有关系，各地终审核名称结果有所不同。

　　2、公司类型：目前一般为有限责任公司或有限合伙企业。

　　3、选择一个比较合适的公司注册地址，主要考虑：提供注册地址，税收优惠，高管退税和奖励，管理规模奖励，办公室提供和其他配套服务措施。

　　4、关于注册资本：一般在1000万比较合适，现在是认缴资本制度，股东可以约定在某一时间之前实缴完资本即可，协会要求实缴资本比例在25%及以上，或者实缴资本能保证公司运营超过6个月时间。

　　5、关于公司经营范围：按照协会的规定目前私募基金管理人的经营范围只能是：资产管理，投资管理，股权投资，股权投资管理，股权基金投资管理（申请私募证券基金类型牌照的管理人经营范围里建议不要写“投资咨询”字样）。

基金在运作过程中、基金扩募时或涉及引入新的LP、原LP部分增加出资、原LP承诺出资等情形，如果此时基金已进行部分项目的投资，所投项目则可能已发生增值或亏损，此时前期基金已投项目收益则面临如何在新老LP之间分配的问题。为便于表述，本文以基金常见的合伙企业形式为例，其他形式类同。

私募基金在引入新LP时，基金已运行了一段时间，已有部分投资项目，产生了部分投资损益及相应的投资成本、管理费支出等费用，原LP与新LP资金投入时间不同，如何清晰划分各主体的收益及应分担的成本、费用是需要面临的现实问题。

基金收益，主要包括基金运行过程中已投资项目产生的增值收益或损失（无论是否已实现）、闲置资金通过理财、存款等产生的财务收益；基金费用，包括投资成本和合伙费用、管理提取的管理费等。收益与费用的分配原则按照财务会计的配比原则执行。

基金在引入新的LP时，如果前期已投项目增值，基金整体价值已有较大升值，原有LP已承担出资的时间成本及前期项目风险，新LP的进入对原LP的权益将产生稀释、损害原LP的利益；如果前期已投项目出现投资损失，基金整体价值产生贬损，新LP需承担原LP的投资损失，则会损害新LP的利益。

所以，无论作为原LP增加出资还是作为新LP入伙，均涉及到对原基金的价值认定，理论上应对基金价值进行重新评估，按照评估价值作为基础，计算新入LP的合伙份额，但由于私募股权基金投资的底层资产多为非上市公司股权，从估值本身来说，其价值难以准确的估算且估值具有一定的滞后性；从操作上来说，需要对每个投资项目进行单独评估，前期已投项目较多时（如单个投资金额较小的VC项目），需要大量的人力及时间成本。处理新老LP的收益分配与成本费用承担核心原则，遵循公平、公正原则，既要考虑原LP的利益，也要考虑新LP的权益。实践中一般有以下几种处理方式：

1

所有LP按出资比例分配收益

对于新入LP，一般均按照原LP的原始出资金额确定基金的价值，新LP按照出资额增加对基金的份额，所有LP均按照实缴出资比例分配基金收益。

此种收益分配模式是实务中较为常见的采用方式，同时，为弥补原LP早期出资的资金占用成本，新LP需要支付给原LP部分资金占用费作为补偿，资金占用费一般以投资金额作为计算基础、以投资实点作为计算起点、以基金设置的门槛收益率8%的基础上进行一定的折价计算占用比率。

另外，新LP还需要补交自基金成立至当前时点的管理费，以补偿管理人前期基金管理费用支出。

不过在实际执行中，基金管理人为吸引投资人，可能会就资金占用费（合伙费用补偿款）及管理费进行一定的豁免。资金占用费最终受益人为全体合伙人，管理人在豁免前还需要取得全体LP的同意；管理费补偿的受益人为管理人，管理人可以自行决定是否豁免及豁免金额。

该模式下，新入LP在进行尽职调查时需要对前期已投项目进行估值核算，以评估项目风险。

2

新LP不参与已投项目的全部收益

以新LP出资时点作为界限，新LP不参与此时点之前已投项目的全部收益，包括已投项目前期产生（已实现或未实现）的收益及已投项目将来退出时产生的收益。

此种收益分配模式下，新LP无需支付原LP资金占用费、也无需补交基金前几年的管理费。实践中采用此种模式的相对第一种模式较少。

该模式下，新入LP在进行尽职调查时无需在前期已投项目的评估上投入大量精力，尽调较为简单。

3

新LP不参与出资时点之前的收益

以新LP出资时点作为界限，新LP不参与此时点之前已投项目截止出资时点时产生的收益，参与有已投项目从出资时点之后至将来退出时产生的收益。

此种收益分配模式下，一般新LP无需支付原LP资金占用费、但可根据项目情况部分补交基金前几年的管理费。

由于对已投项目的收益进行了分段划分，需要对已投项目的价值进行评估以核算各期收益，实务中，对于投资期限较长的私募股权项目，难以较为准确的评估各阶段的实际价值，此种收益分配模式不常采用。

适用于前期已投项目大部分已实现退出，且退出资金用于循环投资的情形；已投项目数量较少且估值容易的情形，如：已经项目有持续融资，且项目融资时点与基金新LP出资时点相近（一般不超过三个月）。

不同的收益分配模式会对投资人产生不同的影响，以上三种分配模式及适用场景仅作为参考，在实践中需要综合考虑相关法律法规的要求、原LP协议中的条款约定（如收益分配条款、费用承担条款等）、已投项目的实际情况、各方的背景实力等，最终取决于多方的谈判结果。

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