一、内涵与外延 法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。简言之，如果适用，该法就具有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。载入1804年《法国民法典》第二条规定的古罗马法律格言曰：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”即法的溯及力问题。 关于法的溯及力，规定最早、体系最为缜密的当属刑法。对此，各国采取不同原则，概括起来大致有以下四种： ●从旧原则 即刑法对其生效前的行为一律没有溯及力。禁止溯及既往是罪刑法定原则的要求之一，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对其公布、实行前的行为进行追究。 ●从新原则 即刑法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，具有溯及力。 ●从新兼从轻原则 即新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或者处刑较轻时，依照旧法处理。 ●从旧兼从轻原则 即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。 应当说明的是，上述法的溯及力以及下文有关行政处罚中的法律溯及力问题的讨论针对的是实体法，程序法则不然。法谚云：“实体从旧、程序从新”，程序法遵循溯及既往或“从新”原则。胡建淼、杨登峰《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》（《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期）一文认为：“程序法溯及既往作为原则是国内外法学学界的共识。”从理论上讲，程序法作为法律的一种，毫无疑问也存在是否溯及既往的问题，但是各国在程序法的立法中通常不对此加以规定。 在我国，2004年最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号，以下简称《座谈会纪要》）明确提出了“实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”原则，为依法行政和行政审判提供了基本遵循。 二、行政处罚中的法律溯及力问题 （一）背景 一直以来，我国有关行政法的溯及力问题研究较为薄弱。朱力宇《关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考 》（《法治研究》2010年第5期）一文提出：“在国内所有法理学的教科书中，如果有关于法的溯及力问题的论述一般都不会超过百字，而且多是以刑法的规定为例证。而我们皆知的是，刑法要求的不溯既往，是'从旧兼从轻’原则，这显然与其他法律的要求不尽相同，也不能完全说明其他法律所要求的不溯既往。”“前些年对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究主要集中在刑法领域，其他如行政法和税法领域，对此问题和原则也有一些涉及。但是，法理学却长期缺乏系统性和深入性的探讨。这种'缺席’是令人遗憾和尴尬的。” 行政处罚法修订前，有关行政处罚中的法律溯及力的规定主要是《立法法》和《座谈会纪要》。 ●《立法法》 第九十三条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。 这是立法法中的不溯及既往规定，有学者将其归纳为“从旧兼有利”原则。 ●《座谈会纪要》 ……三、关于新旧法律规范的适用规则 根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 为了弥补这种令人遗憾和尴尬的“缺席”，行政处罚法修订中对于法律溯及力问题进行了正面应对。2020年6月28日，全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上所作《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》指出：“……四是增加'从旧兼从轻’适用规则，行政处罚的依据适用违法行为发生时的法律、法规和规章的规定，但是新的法律、法规和规章的规定更有利于当事人的，适用新的法律、法规和规章的规定。” （二）修订内容变化经过 从行政处罚法修订草案征求意见稿到修订草案一审、二审、三审，虽然法条内容几经调整，但“从旧兼从轻”适用规则一直位居其中： ●行政处罚法（修订草案征求意见稿） 第三十三条 行政处罚适用违法行为发生时的法律、法规和规章的规定。作出行政处罚决定时，法律、法规和规章已被修改或者废止，且更有利于当事人的除外。 ●行政处罚法（修订草案） 第三十四条 行政处罚的依据适用违法行为发生时的法律、法规和规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规和规章已被修改或者废止，且新的法律、法规和规章的规定更有利于当事人的，适用新的法律、法规和规章的规定。 ●行政处罚法（修订草案二次审议稿） 第三十五条 行政处罚的依据适用违法行为发生时的法律、法规和规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规和规章已被修改或者废止，且新的法律、法规和规章不认为是违法行为或者处罚较轻的，适用新的法律、法规和规章。 ●《行政处罚法》（2021年修订） 第三十七条 实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。 （三）对“从旧兼从轻”适用规则的理解 “从旧兼从轻”是处理新旧法律适用问题的一项基本原则，属于法的溯及力范畴。《行政处罚法》（2021年修订）第三十七条确立了“从旧兼从轻”适用规则，它包括以下几层含义： 1.原则上“从旧”——适用旧法 《行政处罚法》（2021年修订）第三十七条，实施行政处罚“适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定”。就现代法而言，法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，此即“法不溯及既往”。 2.特殊情况下“从新”——适用新法 即《行政处罚法》（2021年修订）第三十七条中的但书——“但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”。 值得注意的是，特殊情况下适用新法必须同时具备两个条件： ●作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止 注意：法律、法规、规章被修改或者废止的时间节点是“作出行政处罚决定时”，并非“行政处罚决定生效时”或者“行政处罚决定执行前”。这是“既判从旧”与法的安定性原则的要求与体现。 ●新的规定处罚较轻或者不认为是违法 注意：修订草案征求意见稿、修订草案均采用了“更有利于当事人”的表述，修订草案二次审议中调整为“新的规定处罚较轻或者不认为是违法”。笔者认为，如此调整的原因是“更有利于当事人”源于《立法法》“从旧兼有利”原则，较为宏观、原则；行政处罚法是指导行政处罚实践的一般法律，“新的规定处罚较轻或者不认为是违法”正是“更有利于当事人”的体现，且较之后者更具可操作性。 三、一个颇有争议的话题——《城乡规划法》的适用 （一）城乡规划法规的交替及其适用 建国以来，我国共计颁布施行过三部城乡规划法规，分别是1984年1月5日颁布的《城市规划条例》，1989年12月26日通过、1990年4月1日起施行的《城市规划法》，以及2007年10月28日通过、2008年1月1日起施行的《城乡规划法》。上述法律法规是相应历史阶段治理违法建设的主要依据。 实践中，城乡规划法规发生过两次交替： 1.第一次交替：《城市规划法》废止《城市规划条例》 ●《城市规划法》 第四十六条本法自1990年4月1日起施行，国务院发布的《城市规划条例》同时废止。 ●《城市规划条例》 第五十五条 本条例自发布之日起施行。 1990年11月8日，原建设部就《城市规划法》的法律溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大常委会提交《建设部关于城市规划法的法律溯及力问题的请示》，内容为：《城市规划法》正式实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给我部来电或来函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用于《城市规划法》还是适用于《城市规划条例》。我部提出：“按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》，而不应适用于《城市规划法》”。 1990年12月11日，全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号文件函复：关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见。请按此办理。 据此，1990年4月1日《城市规划法》后，发现1990年4月1日至1984年1月5日期间形成的违法建设，原则上应当适用《城市规划条例》进行认定和查处，而不应当适用《城市规划法》。 2.第二次交替：《城乡规划法》废止《城市规划法》

（1）法律规定 ●《城乡规划法》 第七十条 本法自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国城市规划法》同时废止。 ●《城市规划法》 第四十六条本法自1990年4月1日起施行，国务院发布的《城市规划条例》同时废止。 （2）分歧发生 《城乡规划法》自2008年1月1日起施行，《城市规划法》同时废止。实践中，查处2008年1月1日之前发生的违法建设行为如何适用法律产生了分歧，两种观点： ●适用旧法 发生在2008年1月1日之前的违法建设行为应当适用《城市规划法》。理由：法律不溯及既往原则和最高院《座谈会纪要》的规定。 ●适用新法 违法建设行为以违法建筑物等形式存在，在其没有采取改正措施消除影响（如补办手续、拆除等）之前，始终处于继续状态，不存在新旧法律适用问题，应当直接适用《城乡规划法》。 有的地方通过地方立法作了明确，如《宁波市城乡规划实施规定》第五十四条规定：“1990年4月1日《城市规划法》施行后建设的违法建设工程，应当由规划主管部门按照现行有效的城乡规划法律、法规、规章予以处理。” （3）不同判例 近年来，人民法院有关违法建设的法律适用问题裁判口径不一，有的甚至截然相反，比如： ●广东省高级人民法院（2015）粤高法行提字第6号行政判决书 涉案房屋于1984年建设，而《城乡规划法》是2008年1月1日实施的，《限期拆除违法建（构）筑通知书》适用《城乡规划法》认定该房屋为违建，属适用法律不当。 ●江苏省南通市中级人民法院（2015）通中行终字第00212号行政判决书 违法建筑一直持续存在，应视为违法建筑的继续状态，适用《城乡规划法》的规定予以处罚并不违反法不溯及既往的原则。 ●浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍行终字第147号行政判决书 《立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。在不能证明新法存在上述“特别规定”的情况时，对建造围墙行为的处理应当适用行为发生时的法律、法规，适用《城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》作出限期拆除决定，适用法律、法规错误。 ●浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭行终字第528号行政判决书 未取得建设工程规划许可证而搭建案涉建筑，由于其违反城乡规划的事实及违法后果始终存在，应当认定违法行为有连续或继续状态，应予以处罚，适用《城乡规划法》作出本案处罚，适用法律正确。 …… （二）最高人民法院观点与判例 1.最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（《第一巡回法庭工作信息》2018年第5期，2018年7月23日） 2018年3月30日，最高人民法院行政审判庭庭长黄永维到第一巡回法庭调研，组织召开巡回区行政审判工作座谈会，要求对巡回区内四级法院贯彻实施新行政诉讼法及司法解释中的疑难问题进行汇总，形成统一意见，作为行政审判庭制定司法解释和司法政策性文件的参考。根据会议精神，第一巡回法庭行政审判团队将巡回区四省区高级人民法院报送的问题收集、整理，并报经第一巡回法庭行政专业主审法官会议讨论，研究形成了《第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》（以下简称《意见》）。6月8日，第一巡回法庭在广西北海市召开四省区高院主管副院长和业务骨干参加的座谈会，对《意见》进行讨论，形成二十八条共识。现纪要如下： …… 25.违法建筑物建成于《城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，应当适用《城乡规划法》还是《城市规划法》的相关规定。 答：行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。 违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。 理由：《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。根据原建设部的行政解释，违法建筑属于违法行为的持续状态，违法行为终了之日就是依法作出处理之日，因此，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。 从上述规定看，最高人民法院第一巡回法庭的意见是，违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。理由是“根据原建设部的行政解释，违法建筑属于违法行为的持续状态，违法行为终了之日就是依法作出处理之日”。 注意：文中使用的是“持续状态”，不同于原《行政处罚法》第二十九条、《行政处罚法》（2021年修订）第三十六条的“连续或者继续状态”。 2.最高人民法院（2020）最高法行申8713号《行政裁定书》 陈×因诉某经济开发区管理委员会行政处罚及行政强制拆除一案，不服某省高级人民法院（2020）琼行终84号行政判决，向最高人民法院申请再审。 最高院经审查认为，陈×自建的涉案房屋位于洋浦××期项目用地范围内。该房屋所占土地已于1992年被征收为国有土地，政府有关部门已于1992年对征地范围内的建筑物、构筑物进行调查登记备案并制作了1992年房屋调查底册，但陈×的涉案房屋并不在该底册中，规划部门也没有陈×申请办理房屋规划报建的记录和报建审批材料。陈×亦未持有涉案房屋的建设工程规划许可证或房屋、土地的相关权属凭证。因此，陈×在既未取得涉案房屋的建设工程规划许可证也未取得该房屋所占土地使用权的情况下，就在国有土地上擅自建房的行为明显违反了《城乡规划法》第四十条第一款和第四十一条第四款的规定，其所建的涉案房屋应属违法建筑。 虽然陈×诉称涉案房屋建于2002年，不适用上述法律的规定，但因当时有效的《城市规划法》第三十二条已对个人建房的报建报批手续作了明确规定，故根据当时有效的上述法律的规定，陈×所建的涉案房屋仍属违法建筑。并且，涉案房屋属于违法建筑的状态一直持续至其被拆除前，故管委会根据上述事实和法律规定认定涉案房屋属于违法建筑，并无不妥。管委会经立案、调查、告知等程序作出责令陈×限期自行拆除涉案房屋的2-08号处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，且符合法定程序。 裁定：驳回陈×的再审申请。 （三）《城乡规划法》的适用——“跨法行为从新” 不妨再认真研读一下最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》： “25.违法建筑物建成于《城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，应当适用《城乡规划法》还是《城市规划法》的相关规定。 答：行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。 违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。” 应该说，最高人民法院（2020）最高法行申8713号《行政裁定书》的裁判理念与上述会议纪要并无二致。从会议纪要可以看出两个问题：第一，“行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。”据此，“从旧兼从轻”依然是行政处罚法律适用的一般规则。第二，“违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。”这是对于违法建设这类特殊行为的特定规则——“从新”，有学者称之为“跨法行为从新”。 关于“跨法行为从新”，朱力宇《关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考 》（《法治研究》2010年第5期）一文将其作为法律不溯既往原则在私法领域的例外，相关论述较为详尽： 所谓“跨法行为”，类似于刑法理论中的“跨法犯”，是指行为开始于新法生效之前，结束于新法施行之后，跨越新旧两部法律的情形。只要这种法律行为具有一定的连续性或者约定了某种连续性，在法律修改的前提下，都可能成为“跨法行为”。《解释》中关于合同的跨法行为，是指“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后”的行为，对于这种行为，因履行合同发生的纠纷，“适用合同法第四章的有关规定”，即排他适用的“从新”原则。 这种法律适用的原则不仅体现在《合同法》中，在许多民商事领域的其它法律中，也有类似的规定。在刑法领域，对于“跨法犯”也采取“从新”原则。由于跨法犯在实践中的表现一般是连续犯或继续犯，而我国刑法对于连续犯、继续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此，对跨法犯宜适用新法。1998年12月2日，最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中明确：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。” 本文认为： 1.从统一法律适用维度看，“跨法行为从新”具有积极意义 关于违法建设的法律责任，《城市规划法》与《城乡规划法》相比并无轻重之分，只不过是后者的内容比前者更为科学与完善。亦即，按照“从旧兼从轻”规则，适用旧法《城市规划法》仍然能够对一定时期内形成的违法建设实施治理；以违法建筑属于违法行为持续状态为由作出统一适用《城乡规划法》的规则对于行政执法实践而言是“善莫大焉”，关键是各级人民法院要统一口径，否则，行政机关将无所适从。 尽管最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》2018年即已印发，但是实践中依然有相左的判例，如（2019）湘0723行初30号《行政判决书》：《城乡规划法》系2008年1月1日开始实施，而原告的钢架棚于2004年搭建，《城乡规划法》对该行为不具有溯及力。原告在没有取得建设工程规划许可证的情况下搭建钢架棚是否违法，应当依照当时的法律进行认定。被告临澧县城市管理和综合执法局在决定中，援引《城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或……申请办理建设工程规划许可证”，认定原告的行为违法，属于适用法律错误。 2.“跨法行为从新”系法律不溯既往原则的例外 法律不溯既往为世界公认的法治原则之一，并被规定在许多国家和国际社会的重要法律文献中。可以认为，“从旧兼从轻”是法律不溯既往的基本规则与内容，而“跨法行为从新”则是法律不溯既往的例外情形。而且，“跨法行为从新”中的“从新”非“从旧兼从轻”中的“从新”（即作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定）——前者因“行为持续”而“从新”，后者系因“从轻”而“从新”。 3.“跨法行为从新”不同于行政处罚时效中止 全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号）、最高人民法院行政审判庭《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》（〔1997〕法行字第26号）均认为，违法建设行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。其中的“继续状态”解决的是违法建设行政处罚时效中止事宜，而最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》中的“持续状态”解决的是违法建设行政处罚法律适用事宜。至于违法建筑建成后，其违法行为是否处于“连续或者继续状态”，或者“持续状态”，江必新主编《〈中华人民共和国行政强制法〉条文理解与适用》一书提出过质疑，实践中尚有进一步探讨的空间。